嫖宿幼女罪争论由来已久。

　　废除“嫖宿幼女罪”：错位的焦虑

　　本刊记者 叶竹盛

　　“废除嫖宿幼女罪，保护我们的女儿！”

　　网络知名人士张向东近日在微博上以图文并茂的方式列举嫖宿幼女罪的种种不合理之处，发出如上呼吁，并发起网络投票。微博达到了惊人的20多万转发量。几乎所有网民都支持此罪名应当立即废除，要求“保护未成年人，重惩罪犯”。

　　这是继“收容遣送”、“刑诉法第73条”等等之后，近年来又一条被称作“恶法”的法律，如过街老鼠，人人喊打。

　　事情缘起近期宣判的一起案件。2011年年底，陕西省略阳县多名干部与一位年仅12岁的初中女生多次发生性关系。当时媒体报道用“轮奸”描述该事件，但今年3月份，法院判决认定的罪名却是嫖宿幼女罪，涉案人员分别被判处5～7年有期徒刑。

　　这个判决结果引发了公众的强烈不满，认为刑罚太轻，不足以威慑罪犯，理应适用最高刑为死刑的强奸罪，加重处罚。就在抗议的声浪越来越大之时，6月14日又有消息传出，甘肃陇西一乡村教师涉嫌强奸8名小学女生。

　　最近，有媒体报道称该罪名被指“恶法”有点冤，其本意恰恰是为了严惩那些将魔爪伸向未成年少女的罪犯。

　　一面喊打，一面喊冤，风口浪尖的“嫖宿幼女罪”的真面目到底是什么？

　　误解的源头

　　公众的喊打声出于对嫖宿幼女罪无法保护未成年少女的焦虑，包括张向东在内的诸多网友强烈要求废除该罪名，并入强奸罪，并加重处罚。还有人提出，“嫖宿幼女”这个罪名暗含对幼女的道德谴责，应当换一个中立的名称，例如“与幼女性交易罪”。

　　综合各方面言论，提出废除该罪名的主要原因是认为嫖宿幼女罪刑罚不够重，使罪犯“免死”，甚至有可能免责。张向东用一个公式概括了这种担忧：“罪犯不明知+幼女自愿=无刑事责任。”

　　这个公式有个来由。根据2003年1月17日最高人民法院发布的《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》(以下称“2003年最高院批复”)，“行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪”。

　　《南风窗》记者了解到，2003年最高院批复针对的是当年辽宁省的一桩疑难案件。当时有一位网名叫做“疯女人”的13岁少女，身高165cm，发育成熟，除夕夜离家出走，在网吧通过网络结识了网友，又通过网友认识了新的朋友，前后总共与6人发生了“一夜情”，并且一直自称19岁。

　　《刑法》第236条第二款规定“奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”，并没有明示犯罪嫌疑人是否需要“明知”幼女不满14周岁。如果严格适用该法条，包括大学生在内的6人，就可能以强奸罪被处以3年以上10年以下有期徒刑。经办法官出于谨慎，上报案件，申请最高院批复。

　　除了这种情形，根据相关法律，对于幼女非自愿且对方不明知不满14周岁的情形，适用的是强奸罪，而不是免罪或者嫖宿幼女罪。对于幼女自愿且对方明知的情形，则根据是否存在金钱交易，分别适用强奸罪或者嫖宿幼女罪。

　　其实，如果说与幼女发生性关系还可能因为“的确不明知”而脱罪的话，嫖宿幼女罪的犯罪嫌疑人则没有这样的机会可乘。根据全国人大常委会法工委刑法室编著的《中华人民共和国刑法释义》，“根据本款(指《刑法》第360条第二款)的规定，行为人只要实施了嫖宿幼女的行为，无论嫖客是否明知嫖宿对象是幼女，均构成本罪，处5年以上有期徒刑，并处罚金”。

　　罪与罚：孰轻孰重？

　　不像强奸罪，嫖宿幼女罪的最高法定刑不是死刑，而是有期徒刑15年。涉及未成年少女的性犯罪中，一方是不谙世事的少女，另一方则往往是非富即贵的权贵人士。这种强烈的对比，极大刺激了公众的义愤，因此相关的案件中，按照嫖宿幼女罪，而不是强奸罪起诉，被认为是“为权贵专设的免死通道”。

　　这是一个误解。实际上，不论是从犯罪构成还是刑罚力度上看，嫖宿幼女罪都比强奸罪要更严格。

　　就刑罚而言，嫖宿幼女罪重于强奸罪，前者是5年到15年有期徒刑，后者在一般情况下是3到10年有期徒刑，有加重情节的情形下，可能判处死刑。但是这不等于说嫖宿幼女罪就成了“免死金牌”。

　　从案例来看，强奸罪判处死刑的一般是极端情况，例如强奸致人死亡的情况。如果嫖宿中导致幼女死亡，则可能转化为故意杀人罪，最高刑罚也同样是死刑。实际上，在情节类似的情况下，嫖宿幼女罪的法定刑罚反而要高于强奸罪。

　　也许有人将“奸淫幼女，以强奸论，从重处罚”的条款理解成按照强奸罪最高刑罚的标准，也就是死刑来判处，但这实际上是一个误解。本刊记者拿到的一份标明为《天津市强奸罪量刑标准》的文档显示：“奸淫幼女的，可以增加基准刑的10%～30%。”广东省一个基层法院刑庭的法官也向本刊记者介绍，涉及强奸幼女的，量刑时一般加重30%左右。强奸罪的最低法定刑是3年，增加10%～30%量刑，也仍然低于嫖宿幼女罪的最低法定刑5年。

　　广东省某中院刑一庭法官告诉本刊记者，普通强奸罪判处无期和死刑的不多，一般在3到5年内量刑。涉及幼女的强奸罪虽然从重处罚，但也很少判处死刑。为说明量刑轻重，该法官举了两个案例：某人奸淫了多名幼女，并导致其中一名冻死在野外，最终被判处死刑，目前最高院正在死刑复核中；另一起案件中，某人与两名幼女多次发生性关系，并导致其中一名幼女阴部撕裂，最后以强奸罪判处有期徒刑12年。

　　此外有人提出，如果嫖宿幼女的行为以强奸罪论处，组织幼女卖淫的人也就成了强奸犯的从犯，应当同时被判强奸罪。这其实反而减轻了组织卖淫者的罪行。中国《刑法》规定了组织卖淫罪，其中“强迫幼女卖淫”是加重情节，应判处10年以上有期徒刑，情节特别严重的可判处死刑。而若作为强奸罪的从犯论处，刑罚则一般比主犯要低，起刑点只有3年。

　　1997年新《刑法》通过之前，“嫖宿幼女”仅仅作为强奸罪的加重情节而不是单独列为一个罪名。据全国人大法律委员会委员周光权分析，嫖宿幼女罪的起刑点是5年已经暗含严格保护幼女的目的，因为相比之下，连抢劫罪、故意杀人罪、强奸罪等恶劣暴力犯罪的起刑点都只有3年。

　　担忧

　　上述分析可知，对嫖宿幼女罪是“恶法”的指控并不太准确，然而，虽然公众的焦虑是错位的，但绝非空穴来风，而是出于对社会现实和执法环境的担忧。

　　近年来，中国涉及未成年少女的性犯罪飙升。根据统计数据，2009年以嫖宿幼女罪定罪的罪犯就达175人，而在2000到2004年期间，每年平均只有48人。这组数据只显示了被查处的情况，隐藏在这个数字之下的是更严重的现实。

　　在长沙执业的律师甘元春代理了一起涉及强迫未成年少女卖淫的案件。据甘元春律师向本刊记者介绍，这起2006年发生在湖南省永州市的案件至今没有任何一个人被追究嫖宿幼女的罪责。该案中的受害者乐乐(化名)在当时只有11岁，被周某拐带到一个休闲中心强迫卖淫，3个月内接待了200多名嫖客。

　　经过5年内多次审理，近日，湖南省高院以组织和强迫卖淫罪、强奸罪等判处周某以及休闲中心老板娘秦某死刑，另有数人分别被判处10年以上有期徒刑和无期徒刑。

　　根据乐乐在公安机关所做的笔录，她被带到永州市内多个宾馆卖淫，所接待的嫖客中有不少是当地官员。案发后，乐乐被查出身染多种妇科疾病，有些疾病终身无法治愈。此外，经过鉴定，在精神方面，乐乐还产生了创伤后应激障碍症状。据甘元春律师介绍，乐乐当时仅有11岁，非常瘦小，从外表上很容易看出是未成年少女，嫖客们应当构成嫖宿幼女罪，并且宾馆多有监控设备，很容易就能够查出犯罪嫌疑人，然而当地公安机关却仅仅止步于行政处罚，部分嫖客仅被拘留了15天，逃过了至少5年的有期徒刑。为此，乐乐的母亲多次上访，希望能够为乐乐讨回公道，但时至今日，依然没有下文。

　　涉及未成年少女的性犯罪在学术界曾引起过大规模讨论，甚至被称作法学界“最热烈的一次讨论”。2003年最高院批复下达后，著名法学家、北大教授朱苏力以一篇长文《一个不公正的司法解释》点燃了一场争论。该文中，对于哪些人最有可能与幼女发生性关系，朱苏力写道：“如果是有当下的直接或间接的财物或金钱交换涉入的，这些男性很可能是一些有钱或有势的人，例如国企或私企老板、外商、富有的国外或境外游客，还可能有腐败的政府官员。”但也正是这些人具有强势的社会地位，因此最有可能逃脱法律的追究。

　　尽管朱苏力的忧虑在法学理论上还有商榷的余地，但是近10年来的事实证明，他的这一观点显示出了社会学意义上的洞察力。

　　错位的焦虑

　　刑法学理论的开创者之一贝卡利亚曾说过：“刑罚的威慑力不在于刑罚的严酷性，而在于刑罚的不可避免性。”公众对于幼女未获足够保护的焦虑，与其说是出于对刑罚不够严酷的焦虑，不如说是源于执法不严的担忧。

　　除了执法原因，社会结构的急剧变动也是使幼女暴露于性侵犯的重要原因。广州市某基层法院刑庭的一位法官告诉《南风窗》记者，其所在法院没有办理过嫖宿幼女案，奸淫幼女的案件都是以强奸罪判处。据其介绍，大部分罪犯都是外来打工人员，而受害者中很大一部分也是外来打工人员的幼女。这个现象说明，幼女成为性侵犯的受害者的另一个原因是随着经济发展而造成的社会流动加剧，家庭和社区作为保护幼女的主要社会结构被弱化了。

　　全国人大代表、著名女律师迟夙生曾提出议案，提出应当对卖淫嫖娼进行规范管理，以减少隐患。迟夙生告诉本刊记者，有媒体将此解读为“卖淫合法化”是误读。她的逻辑是，既然卖淫嫖娼现象难以根除，政府更理性的做法应当是进行引导和规范管理。在规范管理之下，更有利于打击组织和强迫幼女卖淫的犯罪。

　　迟夙生的提案指出了保障幼女性权利的一个方向，那就是通过政府和社会机构的努力，重建被弱化了的家庭和社区。台湾地区除了在刑法上制定条款保护未成年人的性权利，还制定了单行的《儿童及少年性交易防制条例》，专门保护未成年人免受性行业侵蚀。

　　该条例规定：“与未满16岁之人为性交易者，处3年以下有期徒刑，得并科新台币10万元以下罚金。”对于与14岁以下幼女发生性关系，台湾地区《刑法》区分了强制和自愿两种情况，自愿情况下：“对于未满14岁之男女为性交者，处3年以上10年以下有期徒刑”；强制情况下则处7年以上有期徒刑。相比之下，就刑罚严酷性而言，大陆的相关刑罚甚至更严厉。

　　但是，这部条例除了细致规定涉及未成年人性交易的各种罪名和刑罚以外，还规定了政府机关、社会机构、学校和父母的法律义务。例如，对学校而言，该条例规定：“国民小学及国民中学发现学生有未经请假、不明原因未到校上课达3天以上者，或转学生未向转入学校报到者，应立即通知主管机关及教育主管机关。”针对未成年人离家出走的情况，该条例规定：“为免脱离家庭之未满18岁儿童或少年沦入色情场所，主管机关应于本条例施行后6个月设立或委托民间机构设立关怀中心，提供紧急庇护、咨询、联系或其他必要措施。”

　　严格执法，再加上政府、社会和个人共同的关注，未成年人的性权利才可能获得充分和有效的保护，幼女遭受性侵犯的事件才可能从根本上受到有效控制。公众的焦虑因一个法条而起，但如果仅仅将希望放在废除法条或是更改罪名，或是严刑峻法之上，那么这样的焦虑很有可能是错位的。